公益律师何国科：落实《慈善法》的十个建议

   导读： 

今天是《慈善法》实施的第四个年头。

这四年里，民政部为贯彻落实慈善法，出台了《慈善组织认定办法》《慈善组织信息公开办法》《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》《慈善信托管理办法》、《慈善组织公开募捐管理办法》《关于慈善组织年度活动支出和管理费用的规定》，遴选了20家互联网公开募捐信息发布平台。

《慈善法》实施的四年里，也有很多引起广泛关注的社会热点事件：罗尔事件、轻松筹和水滴筹的个人求助问题、吴花燕事件、春蕾计划事件、疫情期间的武汉红会、寿光蔬菜捐赠等，这些点点滴滴都在塑造中国公益样貌。

2020年7月18日，为深入了解《慈善法》实施情况，解决法律实施中存在的主要问题，进一步推动依法改进慈善工作，全国人大常委会启动《慈善法》执法检查。全国人大常委会《慈善法》执法检查组分赴山西、辽宁、江苏、浙江、陕西、宁夏6个省区进行检查，同时委托北京、黑龙江、安徽、湖南、广东、四川、云南7个省级人大常委会分别对本行政区域内《慈善法》实施情况进行检查。

作为一个长期专职从事慈善领域法律实务的律师，何国科见证了《慈善法》实施的四年，也参与了《慈善法》的相关法律实务的工作，听到了来自慈善组织、政府部门、捐赠人等对《慈善法》的一些想法和意见，处理过一些矛盾和纠纷，参与过民政部门的一些《慈善法》执法工作，也参加过行业内的关于《慈善法》的座谈、沙龙和论坛。在《慈善法》实施四周年之际，我们一起听何国科谈谈对《慈善法》的感受、体会与建议。

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《慈善法》是进步还是退步？

行业里一直有讨论《慈善法》是进步还是退步的声音。我觉得讨论进步还是退步，很多时候都是在盲人摸象：有的人摸到了大腿，就说大象是一根柱子；有的人摸到了身体，说大象是一堵墙；有人的摸到了牙齿，说大象是一双筷子。在《慈善法》领域也是如此，站在不同的立场，解决不同问题，就会对《慈善法》有好或者不好的感受，然后得出进步或是退步的结论，无论进步还是退步的声音，对于我们构建起《慈善法》的全貌是有价值的。

8月中旬，我跟随北京市人大第四组做蹲点调研。在调研中，有慈善组织反馈道：“因为《慈善法》的实施，我们和捐赠人的沟通成本降低了。因为直接说我们是慈善组织，对方查询《慈善法》就可以了。”也有慈善组织反馈说：“《慈善法》实施后，慈善活动在法律上有保障了，这对于中国慈善事业发展是有积极的促进作用的”。

在我看来，《慈善法》实施，对于推动提高依法慈善的意识是大有帮助的。在没有《慈善法》之前，慈善组织的法律意识并不强，面对众多不确定的风险。《慈善法》实施的这四年来，慈善组织都高度认识到依法行善的重要性，并且也积极地去学习慈善相关的法律法规政策。社会公众在质疑慈善组织的时候，也会引用《慈善法》的规定来重新审视慈善组织。《慈善法》以及配套规章的实施，为慈善组织的业务开展提供了指导，对活动支出和管理费用进行了相应的调整和松绑，为慈善组织信息公开指明了方向。但是，《慈善法》实施的四年里，还是有很多不足的。

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《慈善法》是慈善事业的促进法

《慈善法》第一条开宗明义——“为了发展慈善事业，弘扬慈善文化，规范慈善活动，保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益，促进社会进步，共享发展成果。”国家制定《慈善法》，本质上就是要促进慈善事业发展的。但是在促进发展的同时，也要进行规范。立法的目的很美好，但是这四年以来，效果并没有像期待的那么好。

比如关于慈善组织认定的问题，《慈善法》实施了四周年，但是进行慈善组织认定或登记的才8000多家。《慈善法》规定社会服务机构，社会团体可以认定为慈善组织，但这一条基本上在各省都难于落地。慈善组织认定的问题，在立法当初就存在一个BUG（在《慈善法》颁布后、实施前这一期间登记的社会组织如何认定为慈善组织）。慈善组织作为《慈善法》设置的一类组织，并没有我们期待的那样重要，也不像我们期待的那样对社会组织来说吸引力，或者在整个慈善机制设置当中有优势。

比如关于慈善信托的问题，并没有期待的那样广泛的、有规模的开展。慈善组织在慈善信托当中没有专业优势，信托公司也没有期待的那样去开展慈善信托。慈善信托税收政策也无法落地，导致慈善信托又衍生了一系列棘手的问题：慈善组织作为慈善信托的委托人，如何认定公益支出的问题；捐赠人捐赠设立慈善信托公益性捐赠票据问题等。

比如关于慈善募捐、个人求助的问题，这两个问题是这四年来争议和讨论最多的问题。什么是定向募捐？定向募捐的对象是谁？这些问题在立法上以及后续的部门规章中并不明确，导致在执行的时候，存在很多的障碍和矛盾的地方：校友属不属于特定对象？上市公司员工是否属于特定对象？在互联网募捐的情境中，在网站和微信公众号发布慈善组织银行账户是否属于公开募捐？非指定互联网募捐平台发布了募捐信息，有什么法律责任？指定互联网募捐信息发布平台属于什么法律性质？将个人求助排除在《慈善法》之外，引发的社会问题更加严重，个人求助没有规制，公众的爱心被消遣，被过度地绑架。个人求助杀熟的模式，让公众直接对慈善产生抵触的心理等等。

没有完美的法律，

只有不断健全和完善的制度

任何法律政策，都不可能是完美，法律政策的制定，都是各种考虑和博弈的结果，政府作为政策的制定者，也在充分了解社会的变化，人民的需求。慈善领域政策也是如此，我们不能苛求一部完美的《慈善法》，去解决所有的问题。法律政策，都是在不断回应现实问题之中生长的，《慈善法》只有。短短的四年时间，也需要给他时间和养料去生长。

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在《慈善法》实施四周年之际，在全国人大常委会《慈善法》执法检查的期间，我也从实务角度提出十个进一步贯彻落实《慈善法》的建议。

第一，进一步完善慈善组织的架构设计。慈善组织作为《慈善法》规定的主体，在实践中并没有享受太多的优惠和福利，慈善组织并没有变成社会组织积极靠拢的组织属性。我建议，在机制上应当给予更多慈善组织相应的优势和便利。比如，在免税资格、公益性捐赠税前扣除资格的获得上，如果已经被认定为慈善组织的，就不要搞多重的认定了。在慈善组织认定上，财政、税务、民政部门应当打通，民政部门对慈善组织的认定，税务、财政部门也应当认可。不要每一个部门自己搞一套标准，这样对慈善组织工作压力实在太大，对各部门的压力也实在太大。

第二，加强行业联合，发挥行业组织作用。《慈善法》第十九条规定了行业组织的作用和价值，要反映行业诉求，推动行业交流，提高慈善行业公信力，促进慈善事业发展。但是《慈善法》实施的四年里，行业组织并不能发挥太大的作用。在一些关键的社会事件中，没有行业组织出来发声，激浊扬清；在一些法律政策制定方面，限于机制设定，行业组织也没有能很好地去反应行业诉求，推动行业交流。《慈善法》进一步的实施，应当去推动行业联合，让行业组织更有担当地去承担行业责任。

第三，考虑取消公开募捐资格的限制。慈善组织，作为一个募集社会资金，开展慈善活动的组织，募捐应当是其天然的权利。但是碍于以前募捐的一些乱象，《慈善法》设定这个门槛有一定的考虑。但是，在互联网高度发展的时代里，设定公募和非公募的价值，真的应该要好好反思。尤其是这次疫情之后，众多组织、校友会、个人在微信、微博、网络平台进行募捐活动，依照《慈善法》的规定，这些都是违法的。那么民政部门如何处理？该不该执法处罚？很多爱心人士在救助募捐的过程中被告知这是违法的，这严重违反了社会常识。我觉得在任何时候，法律都不应该违背社会常识。但是，现在公募和非公募的设定，在很多场合中，都是违反常识的。此外，由于公募和非公募的设定，导致了很多定向募捐的操作难题，让慈善执法和慈善组织无所适从。

第四，如果不能取消公募和非公募限制的，应当进一步明确定向募捐当中特定对象的范围和定义。民政部门结合立法机关的解释，梳理出实践中若干典型的可以认定为定向募捐的情形，为各地民政部门的监管执法工作提供更加明确的依据，也为不具有公开募捐资格的慈善组织依法开展定向募捐提供指引。例如，特定关系可以包括法人或非法人组织的发起人、理事会成员、会员的员工。对于学校性质的慈善组织，也可以包括学校员工、在校生和校友。对于社区性质的慈善组织，可以包括社区范围内的居民。

第五，完善税收优惠政策，慈善组织收入均应当予以免税。慈善组织的宗旨和业务，都是开展慈善活动，其财产为社会公共财产，任何单位和个人，均不得分红和分配，也不得侵占、挪用或侵吞。根据目前税法以及相关配套政策的相关规定，慈善组织免税的范畴仅限于捐赠，政府补助、银行存款利息免税，保值增值以及其他合法收入，还需要相应的缴纳企业所得税。这个并不合理。《慈善法》第七十九条规定，慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。那么在税法相关规定当中，应当予以配套和落实，2009年，财政部、税务总局制定的《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》应当修订了。

第六，进一步完善非货币捐赠的畅通路径。根据《慈善法》第三十六条规定，捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。目前对于房屋、有价证券，股权，知识产权类等捐赠的操作规则并不明确，在实践中相应房屋捐赠，股权捐赠还存在众多不明确和难以解决的问题，比如关于房屋过户的税费，股权捐赠后续管理，知识产权定价等问题。

第七，为慈善组织“走出去”畅通道路。疫情期间，中国慈善组织为世界抗疫也作出了突出贡献。慈善组织作为第三部门，在对外交流交往，具有非常重要的价值。是讲好中国故事，让世界了解更真实的中国的一个重要的、民间化、社会化的路径。但是，目前慈善组织“走出去”面对众多的难题：如何走出去？政策如何配套？人员、资金、项目如何出去？一谈到涉外就敏感的政治性问题，这些都让中国慈善组织“走出去”面临诸多的障碍。

第八，明确慈善信托的税收优惠。慈善信托是开展慈善活动的一种重要方式，应该进一步落实慈善信托的税收优惠政策，并且进一步加强对慈善信托的规范管理，明确对慈善信托资金管理和使用的具体要求。

第九，给予慈善行业从业人员更多的鼓励和支持。慈善事业发展，依赖于慈善从业人员的专业性。如果慈善事业从业人员薪资水平低下，就无法留住人才。人才政策上没有相关的鼓励和支持，也不能吸引人才。那么，这个行业从业人员水平一直上不去慈善事业的发展，也就陷入了一个恶性循环：由于慈善行业从业人员水平参差不齐，党、政府以及民众看不到慈善的价值，还是把慈善事业看成简单的献爱心，于是慈善法律政策就越发不关注慈善人才培养，慈善人才就更难发展。

第十，进一步宣传普及《慈善法》。慈善法实施了四周年了，但是各政府部门，社会各界，对《慈善法》的学习远远不够。慈善事业是各个领域、各个部门的重要补充。但是很多政府部门都会天然地认为慈善事业只是民政部门一家的事情，在制定相关政策的时候，也不去了解《慈善法》的规定。同样，也有慈善组织并没有很好的去学习和运用慈善法。《慈善法》宣传普及依然不够。

以上，是我对《慈善法》实施四年以来的真实感受，也是基于自己的工作，对进一步贯彻落实《慈善法》提十点实务建议。当然我的十个建议，都是针对《慈善法》立法目的，立脚点在如何进一步发展慈善事业。我知道，发展的同时也应当考虑如何规范慈善活动，完善监督和管理，这个是《慈善法》执法检查另一个重要问题了。

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排版 | 汪洋

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